湖南省宁乡市人民法院 唐珍枝

湖南省宁乡市人民法院 张  品

湖南省宁乡市人民法院 周  纳

内容摘要

近年来地方城投作为融资平台发行债券规模不断扩大，在发行过程中部分城投聘请了非法定咨询服务，该类合同存在巨大利益风险。本案根据中央防范化解金融领域重大风险精神，以裁判后果主义为理论视角，明确了该类合同审理的考量因素和审查路径。非法定咨询服务合同具有监管真空性、行为隐匿性、高额利润性、非必要性特征。司法裁判路径包括支持交易说、履行不当说、效力否定说，对该类合同的审查有较大争议。基于金融领域强监管性、城投公共属性、经济对价、道德风险因素考量，可将公序良俗原则引入该类合同的审判，对损害金融秩序、造成国有资产流失的合同认定违反公序良俗原则而无效。具体审查要件应当从合法性、程序正当、必要性、主体、合目的方面综合考察。 

湖南品米咨询服务有限公司诉岳阳惠临投资发展有限公司、第三人粤开证券股份有限公司、平安信托有限责任公司服务合同纠纷案

——城投企业债券发行过程中签订非法定咨询服务类合同的效力认定与审查规则

关键词：城投 债券发行 咨询服务合同 合同效力 

【裁判要旨】

城投企业为公共基础建设发行债券筹集资金，发行过程中签订非法定咨询服务合同委托介绍债券购买人的，人民法院应当基于金融领域强监管性、城投公共属性、经济对价、道德风险因素，从合法性、程序正当、必要性、主体审查、合目的方面综合审查合同。

如债券发行系为公益性项目筹措资金，已有承销人进行余额包销，咨询服务未经城投集体决策、招投标或信息披露，咨询服务人无相关资质及经验，价格明显不合理超出通常价格，咨询服务人未举证尽职履行了义务的，该合同具有扰乱金融秩序、造成国有资产流失的高度可能性，违反公序良俗原则，应属无效合同，咨询服务人仅可请求支付必要费用。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。　　

违背公序良俗的民事法律行为无效。

【案件索引】

一审：湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初7536号（2022年8月22日）

二审：湖南省长沙市中级人民法院（2023）湘01民终418号（2023年2月24日）

【基本案情】

原告品米公司诉请：被告惠临公司经上交所同意分期发行总额不超过10亿元的项目专项受益公司债券。后原、被告达成被告委托原告寻找合格投资者的初步意向。此后原告积极联系投资人，促成平安信托的强烈投资意向和立项工作。原、被告双方遂签订《关于岳阳惠临投资发展有限公司2020年非公开发行项目收益专项公司债券协助销售咨询服务协议书》，约定被告委托原告提为被告寻找、推荐合适投资者。在原、被告双方积极配合下，平安信托公司向被告惠临公司投放资金2.9亿元，被告惠临公司得到融资后，原告已经取得主张服务费的基础条件，请求惠临公司支付服务费1102万元。

被告惠临公司辩称：1、案涉“非公开发行收益专项公司债券”是证券，适用《中华人民共和国证券法》，并受国务院、国务院证券监督管理机构制定的行政法规、部门规章和交易所自律规则的严格行政监管。2、案涉协议系无效合同。3、即使不探讨案涉协议的效力问题，品米公司也未按协议约定完成中介服务。

第三人粤开公司述称：粤开公司与原告共同促成了被告2.9亿元的融资，已经达到了各方当初洽谈磋商时所约定的目的，被告应当按照约定分别向原告及粤开公司支付服务费用。

第三人平安信托公司述称：认购惠临公司债券是我司自主审查，独立审批，不依赖第三方的决策结果，我司未与品米公司、粤开公司签署任何服务合同或居间协议。

法院经审理查明：被告惠临公司系岳阳市人民政府国有资产监督管理委员会控股的国有融资平台公司，负责筹集城市建设资金，对国有资产投资项目、城市建设投资项目等进行管理和资金使用。原告品米公司于2019年9月在宁乡注册成立，注册资本288万元，登记经营范围：信息技术咨询服务、企业财务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）、票据咨询服务等。

2020年4月1日，上海证券交易所向被告惠临公司发送《关于对岳阳惠临投资发展有限公司非公开项目收益专项公司债券挂牌转让无异议的函》，允许惠临公司面向合格投资者非公开发行总额不超过10亿元的项目收益专项债券，由中航证券有限公司承销。

2020年5月14日，被告惠临公司与中航证券有限公司签订《关于岳阳惠临投资发展有限公司2020年非公开发行项目收益专项公司债券承销协议》，约定中航证券有限公司为主承销商，负责组织承销团以余额包销的方式承销本次债券，承销期结束后对认购不足10亿元的本次债券余额由中航证券有限公司组织承销团以发行价格全数认购，风险自担。承销费计算方式为：本次债券项下各期债券承销费=本次债券项下每一期债券的募集到位金额×承销费率，承销费率为0.9%。

2020年8月10日，被告惠临公司与原告品米公司签订《关于岳阳惠临投资发展有限公司2020年非公开发行项目收益专项公司债券协助销售咨询服务协议书》，约定被告在本期债券发行过程中提供协助销售服务，为本期债券寻找、推荐合格投资者。咨询服务费=协助甲方实际推介和销售本期债券金额×（9%-实际发行票面利率）/年×实际发行期限。

上述协议签订后，原告品米公司法定代表人彭某通过第三人粤开证券河南分公司员工张某与第三人平安信托公司员工邓某取得联系，彭某向邓某发送了被告惠临公司相关资料，邓某不定期向彭某反馈须补充资料并回复惠临公司债券发行进展情况。2021年4月5日邓某从平安信托公司离职。2021年4月29日平安信托公司向被告惠临公司投放资金2.9亿元，期限为七年（2+2+3），最终票面利率7.1%。

另查明，原、被告合同签订前后，被告惠临公司均明确告知岳阳城市建设投资有限公司将不为案涉债券担保，原告表示无担保将无法销售债券，此后原、被告之间联系减少。之后，在被告多番争取下，案涉债券获得岳阳城市建设投资有限公司的保证担保及临湘市保障性安居工程建设投资有限公司应收账款质押担保，平安信托公司遂顺利完成审批工作。

【裁判结果】

湖南省宁乡市人民法院依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国证券法》第二条、第一百六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，经法官联席会议评议，判决驳回品米公司全部诉讼请求。

品米公司不服一审判决提出上诉，未在法定期限内缴纳上诉费，长沙市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。

一审判决已经生效。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：《中华人民共和国证券法》第一百六十条第二款规定：“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。”该规定直接关系国家证券管理秩序，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。本案被告发行的是公司债券，属于证券法调整范围，受证券法约束。本案原告于2019年9月23日注册成立，注册资本288万元，未经国务院证券监督管理机构核准和备案，不具有证券投资咨询服务业务和证券承销资质，其与被告签订的《协助销售咨询服务协议书》违反了上述效力性强制性法律规定，属于无效合同。其次，本案被告系国有融资平台公司，融资款项主要用于政府公益性基础设施建设，应当严格控制融资成本和债务规模，以防国有资产流失。本案原、被告签订协助销售咨询服务合同以前，被告已与中航证券公司签订余额包销的承销协议，按照承销协议约定，债券发行期（最长不超过90天）结束后，未销售完毕的债券由承销机构组织承销团以发行价格全数认购，客观上被告已无另行寻找中介机构协助销售的必要。在此情况下，被告仍然与不具备任何证券投资服务业务资质的原告签订合同，约定的中介服务费远远高于正规证券承销机构上限，按票面利率7.1%计算，10亿元发行满7年，将收取1.33亿元报酬，如此高额的回报与原告实际投入不足万元的差旅餐饮开支相比，权利义务严重不对等。且上述中介费用一旦支出，容易滋生腐败，将显著推高国有投资平台公司融资成本和债务规模，还会导致公共建设项目质量隐患、营商环境恶化、政治生态破坏等严重后果，最终损害国家利益。综上，本院认为原、被告签订的《协助销售咨询服务协议书》不但违反法律强制性规定，而且违背公序良俗，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条之规定，合同无效。原告无权依据无效合同主张报酬。原告明知自身无证券投资咨询服务业务资质，与被告签订证券投资类咨询服务合同，对合同签订存在过错，亦无权向被告主张缔约过失责任。

【案例注解】

近年来我国地方城投作为融资平台发行的债券规模不断扩大，在实践中部分城投聘请了非法定的咨询服务者，然而其中存在巨大利益风险，实务裁判中对该类合同的审查有较大争议。本案根据中央防范化解金融领域重大风险精神进行裁判，明确了该类合同的审查路径。

一、非法定咨询服务合同的特征和特殊属性

（一）非法定咨询服务合同的概念和特征

1.法定流程和主体。法定发行流程包括准备申报-审批-发行三个流程，涉及的法律主体包括发行主体、审批主体、中介机构、投资主体。中介机构包括承销商即券商、律师事务所、会计师事务所、评级机构等。

2.非法定咨询服务和主体。除上述法定流程和主体外，还有非法定的咨询服务主体参与，目的是为了债券发行更为顺利。表现为各类咨询服务公司提供评级、审批、投资人招募等中间服务。这些公司仅促成评级、审批、出售、购买但不直接参与。因此该类合同并非法定债券发行所必须的行为，笔者称之为非法定咨询服务。该类合同主体无从业资质，内容为促成交易，在法律性质上更接近中介行为。

图1 法定与非法定流程和主体

（二）非法定咨询服务合同的混合属性

1.订立主体的特殊性：市场属性+行政属性

城投作为有限责任公司具有市场属性，但同时具有行政属性。第一，主体资产的特殊性。城投公司由地方政府设立，其资本一方面来源于政府直接注资，另一方面来源于政府将部分公共基础设施、土地、自然资源作为固定资产打包作为城投的注册资本。第二，主体担保的特殊性。尽管中央规定地方政府不得为城投显性担保，但实际上地方政府常常作为隐性担保人，部分城投公司以政府购买服务、出具担保函、PPP等方式违法违规举债聚集了大量地方政府隐性债务。第三，主体职能的特殊性。城投作为区域内重要的城市基础设施投资建设主体，承担着提升民众幸福感和推动区域经济发展的使命。

2.合同内容的特殊性：私益+公益

非法定咨询服务合同内容形式上为私益，实质上为公益。非法定咨询服务合同的内容是提供咨询、顾问服务，是属于民事权利义务内容，但是合同的目的是为了城投债券顺利销售，而城投债券发行的目的是为了融资，融资的目的是进行地方公共基础建设，因此合同的实质目的是为了公共利益，本质上具有公益的目的，合同民事权利义务的设定是为了实现行政职能。

3.适用法律的特殊性：民事+行政

城投债券发行作为强监管金融领域，受到发改委、证监会颁布的大量部门规章约束，主要是对相关民事主体的资质、债券发行的审批程序等细化，因此城投债券发行具有行政审批的色彩，故而城投发债的咨询服务合同也同样收到行政监管的审查。在适用的法律上既有民事法律，还有行政法规和大量部门规章，特别是在合同的效力、主体资格上需要大量适用行政规章。

二、非法定咨询服务合同的监管和司法审查困境

（一）法律及规范文件的范围及效力困境

1.证券法律规范文件存在真空地带

第一，债券咨询合同的定义不明。从文义解释来上说，城投非法定咨询服务合同不属于上述文件中规定的咨询服务业务，更接近中介合同的性质，因此是否属于上述文件监管范围尚存在不同观点。第二，债券承销与债券咨询存在中间地带。债券承销是债券公司作为债券主体参与债券交易，而债券咨询则不参与交易只提供建议，城投非法定咨询服务合同不参与交易但是却提供交易对象，处于债券承销与债券咨询二者的中间地带。实际监管中，大量城投在发债过程中聘请了无资质的中介机构，监管机构并未将其视为证券法上的咨询合同监管。

2.部门文件存在效力缺陷

目前唯一规范城投发债聘请中介行为的文件时是国家发改委《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》，但是，第一文件效力等级不够，作为发改委出台的规定，并非法律、行政法规，在民事裁判文书中不属于可以直接引用的范围，也不能作为直接认定合同无效的依据。第二是规范范围不足，该意见只适用于企业债，由于公司债由证监会所批准，因此该文件只能适用于城投企业债的发行，对于公司债不在规定范围之内。第三是没有规定法律后果。虽然规定发行人不得有偿聘请中介作为咨询方，但对聘请后的法律后果和责任没有进行规定，因此法律后果不明，有偿聘请行为的效力处于不明确状态。第四是该文件现已经失效，失效后的中介聘请行为无法适用。

（二）司法裁判规则的类型化梳理

非法定咨询服务合同诉讼案件较少，笔者在合同纠纷类案件中以“债券发行”“咨询服务”为关键词，在中国裁判文书网搜索文书仅有二十余件，经分析发现法院裁判在合同的性质、效力、履行上均有不同的观点。

1.支持交易说。法院认为该类合同属于商事自由交易，未违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。在证据审查上持宽松的观点，认为能够提供证据证明咨询服务公司进行了座谈、联系、汇报的，应当认定履行了服务。此种审查模式下，大部分非法定咨询服务合同均达到报酬支付条件。

2.履行不当说。法院认为该类合同未违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。但在合同的履行上从严审查，必须有全面且充分的证据证明了咨询服务公司履行了服务，同时从因果关系上进行分析，服务行为与促成交易必须存在直接因果关系。这种审查模式下，大部分非法定咨询服务合同均达不到报酬支付条件。

3.效力否定说。根据国家发改委《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》第三条第（三）项：“发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。”法院对合同签订的主体、金额、履行进行严格审查，符合特定条件的，认为会损害国家利益，造成国有资产流失，违反公序良俗原则，合同归于无效。

（三）司法审查的困境

1.监管真空性，法院裁判缺乏法律依据。现有的金融规章均未对这类合同监管。首先是合同的性质难以把握，如居间合同还是委托合同。然后是合同效力难以把握，此类纠纷大多是咨询服务公司起诉发行人，发行人均提出无效抗辩，但大部分法院均认为有效。再者，主体资质、合同金额、履约均缺乏规范指引，法院难以查明真实性和合法性。

2.行为隐匿性，法院难以查明主体资质和合同履行情况。首先，该类咨询服务的主体较为隐匿，从业经验难以查询，但却能承接数百万的咨询服务。其次，合同的履行隐匿，咨询服务主体仅促成相关行为，但是否有实质因果关系难以认定，法院难以查实合同是存在虚假通谋。

3.高额利润性，法院难以查明是否符合行业惯例。这列合同金额高达数百万元，但由于该类合同并非法定程序要求，行业价格并不透明，法官即使对合同的真实性发生怀疑，也难以和行业价格对比，法院难以判断合同对价是否公平。

4.非必要性，法院难以查实交易真实目的。根据债券发行的法定流程，在筹划阶段由券商确定具体发行方案，准备阶段由券商、律所、会计事务所、评级机构完成申报材料，再由行政主体审批，审批后券商发行。因此非法定咨询服务并没有特别强的必要性，如地方城投签订了金额巨大的合同，其真实目的存在疑问。

三、非法定咨询服务合同的裁判考量因素

（一）考量合同属性：强监管性和公共性

1.金融领域具有强监管性。公共政策是后果主义裁判重要考量，法官根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。金融审判中应当树立风险底线理念，民法以鼓励交易、包容风险为价值取向，但金融法律规范更侧重于对系统风险的防控,个案处理要纳入防范化解风险、社会效果、政治效果中考量。 

2.城投发债具有公共属性。一方面，城投公司本身是国有性质企业，另一方面其经营行为带有行政色彩，城投公司发行债券用途是建设地方公共基础设施，具有公共属性。故而对城投企业在金融领域的法律行为应当区分于一般私营企业，其合同的目的最终是为了公共福祉，因此在合同的成立、合同的交易对价、合同的履行等内容的审查上应当融入部分公法审查原则。

（二）考量裁判后果：经济对价和道德风险

传统的司法裁判遵循“大前提-小前提-结论”的推理模式，而裁判后果主义是一种逆向的过程。具有强烈的现实关怀意识，有助于解决疑难案件中的价值分歧，弥补三段论推理的局限。

1.权利义务应当对价平衡。在市场化的金融服务中，服务费用明显高出行业惯例显然不符合商业逻辑。从经济后果考量，法院应当参照行业惯例，对咨询服务合同的合程序性、价格合理性进行审查。

2.避免利益风险与腐败风险。由于金融市场的交易复杂性和专业性，金融掮客应运而生，部分金融掮客利用信息、人脉甚至权力资源，谋取高额的中介费用。从道德的角度出发，否定存在利益交换的合同的效力，符合民众的朴素正义认同。

（三）结论：损害金融秩序的合同应认定无效

1.引入公法审查原则。由于合同的混合属性，可借助行政法的部分审查规则，对非法定咨询服务合同进行审查。具体来说，可以从合法性审查、程序正当审查、必要性审查、主体审查、合目的审查几个方面审查。

2.引入公序良俗原则并扩张解释。可引入民法典公序良俗原则对合同效力审查，在解释方法上对公序良俗进行扩张解释，金融秩序和国有资产流失纳入公序良俗的范围，可作为认定合同无效的理由。

3.适当把握高度可能性标准。是否损害公序良俗，应当遵循高度可能性的标准，由于该类合同利益交换的隐蔽性、利益的高额性、损害后果的公共性，从防范风险的角度出发，对高度可能性的标准可以适当下浮，当在多个考量因素具备时，可以认定存在损害公序良俗的高度可能性。

四、非法定咨询服务合同的具体审查路径

（一）合法性审查：准确把握合同性质

从合同的内容以及实际履行行为来看是否涉及进行承销、出具意见书等实质性债券发行内容，如涉及的按照相关专业合同的法律和金融规章审理。如仅进行沟通、联系、给予意见、介绍投资人等非实质性发债服务的依照居间性质的合同审理为宜。

（二）程序正当审查：查明合同签订程序

城投企业特殊性质决定了需对合同签订程序正当性审查。审查签订前是否有经过城投公司集体决策程序，对高额的咨询服务费合同是否需要进行招投标，同时在债券发行过程中是否应当对该类合同信息披露，审理中法官应当进行释明并分配举证责任。具体到本案中，原告未提交证据证明合同经过一定程序通过或披露，合同签订是否经正当程序决策存在疑问。

（三）必要性审查：服务是否必要性

主要是对证券销售中撮合投资人合同进行必要性审查。证券承销分为证券包销与证券代销，代销是指券商在承销期结束后，将未出售的证券全部退还给发行人。包销是指券商按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。由此可见证券包销的风险非常小，发行人的债券均能全部出售，在包销的情形下发行人再请咨询服务公司物色投资人明显缺乏必要。本案中，惠临公司债券由中航证券余额包销，中航证券对未销售完毕的债券将全部购购入，故本案咨询服务合同缺乏必要性。

（四）主体审查：查实主体资质和经验

一方面审查主体资质，应当审查咨询服务公司的经营范围、是否有金融业务相关资质，公司注册时间情况。另一方面审查主体经验，咨询服务公司是否有实质性营业，过往是否有项目经验，主营业务是否与金融相关。本案中，品米公司于2019年9月成立，经营范围为信息咨询服务，但无相关的金融资质，也没有过往的经营业务信息，成立一年后即与惠临公司签订服务协议，从主体的资质与经验来看，品米公司明显缺乏合同履行能力。

（五）合目的审查：严格审查履行情况和对价

一是审查合同对价是否符合行业市场通常价格。二是合同履行的证据应当全面、充分，数量上应当有多个证据证明咨询服务公司履行了义务，且每个证据都能够直接证明其履约行为。三是履行义务的行为与促成交易必须有直接的因果关系，必要时应当将投资人、券商追加为第三人，查明咨询服务公司在撮合交易中的作用力大小。本案中，购入人平安信托公司主张债券购入系独立审查与品米公司无关，且债券系经岳阳城建公司担保后平安信托才完成审批工作，而品米公司提交的证据仅有少数微信聊天记录，记录内容为咨询进展情况和发送资料，无法证明其履行完毕合同且存在直接因果关系。同时本案的服务费金额高达千万元，而债券发行金额仅为2.9亿，服务费用已明显超出市场标准。

（六）判断合同是否有效

如合同主体、签订、对价、履行、必要性同时违背常理和行业惯例，法官应当对合同的真实性、合法性产生怀疑，可以认定合同存在利益交换、虚假意思表示的高度可能性，将会损害金融秩序，合同违反公序良俗原则而无效。如认为合同无效的，根据咨询服务人投入的人力、物力成本，依据公平原则，结合行业收费标准，服务的有效贡献程序，进行适当的补偿。本案中，品米公司在主体、合同签订、履行、必要性、对价上均存在不合常理性，存在高度利益交换风险，造成故法院认定违反公序良俗合同无效。

图3 审查流程

一审合议庭成员：周纳、万素平、叶雪辉

二审合议庭成员：李祖湖、王晓虹、李芳

案例编写人：湖南省宁乡市人民法院 唐珍枝、张品、周纳（tel19807486969）