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湖南省长沙市开福区人民法院 姚 文
湖南省长沙市开福区人民法院 李 漫
内容摘要
“剧本杀”是近年来发展迅猛的新兴文娱体验项目，主要指消费者在游戏主持人引导下完成故事分享、线索搜寻、故事推理等，最终完成剧本设定任务的角色扮演游戏。此前涉及“剧本杀”的著作权纠纷，主要涉及侵权人未经许可复制、发行、改编剧本的行为。对于该类侵权行为，司法实践对应适用著作权法予以规制并无争议。但经营者使用盗版剧本经营“剧本杀”的行为性质却无定论。
本文认为该行为未落入著作权法控制范围，应适用反不正当竞争法一般条款予以规制。首先，该行为未侵犯发行权、出租权、表演权或其他权利，未落入著作权法控制范畴。其次，反不正当竞争法在知识产权法之外，发挥着有限补充保护作用。最后，经营者使用盗版“剧本杀”剧本的行为，违背诚实信用原则，降低市场竞争效率，减损消费者福利，具有明显的不正当性，应适用反不正当竞争法予以规制。
长沙乱神馆文化创意有限公司诉长沙市芙蓉区五里牌街道嘿店实景娱乐馆不正当竞争纠纷案
关键词：剧本杀 盗版剧本 不正当竞争 著作权
【裁判要旨】
1.经营者使用盗版“剧本杀”剧本的行为，未落入发行权、出租权、表演权控制范围，不适用著作权法规定；
2.反不正当竞争法在知识产权法之外，发挥着有限补充保护作用，规制使用盗版“剧本杀”剧本的行为并未超出有限补充保护的范围；
3.使用盗版“剧本杀”剧本行为违背诚实信用原则，降低市场竞争效率，减损消费者福利，具有明显的不正当性，应适用反不正当竞争法一般条款予以规制。
【相关法条】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款 著作权包括下列人身权和财产权：
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条 经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。
【案件索引】
一审：湖南省长沙市开福区人民法院（2022）湘0105民初10834号（2022年11月11日）
【基本案情】
原告诉称：其系文字作品《阿卡姆症候群》“谋杀之谜”游戏著作权人，该作品用于剧本杀演绎活动。《阿卡姆症候群》“谋杀之谜”游戏文字作品不同于一般的在公开渠道发行的盒装剧本杀，其以城市限定的模式发行。被告作为剧本杀相关从业经营者，在明知案涉作品以城市限定模式发行，未在公开渠道流通的情况下，私自复制使用案涉作品复制品及配套道具，为剧本杀玩家体验案涉作品提供主持以及游玩场所等服务进行谋利，严重破坏了案涉作品的销售市场，使得原告及同地区其他合法取得授权门店丧失交易机会。同时，被告使用盗版原告剧本的行为使得消费者误以为被告与原告存在授权关系，属于搭便车行为。原告为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求判令：（1）被告立即停止不正当竞争行为并下架该作品；（2）被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计10万元；（3）被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：（1）被告未实施不正当竞争行为。在被诉之前，被告并不知晓或了解《阿卡姆症候群》是以城市限定的模式发行。被告使用的《阿卡姆症候群》剧本是被告在闲鱼昵称为赤子白仙处购买的盒装剧本，购买价格为1650元，具有合法来源。（2）被告在上架该剧本后，仅在原告取证时使用一次，之后未再对该剧本另行销售，没有给原告对该剧本的销售或推广造成负面影响，未破坏原告的销售市场；（3）原告索赔金额过高。被告仅供消费者使用过一次该剧本，经营收入仅为590元，未能与被告购买剧本支付1650元及布置场景成本相平衡。
法院经审理查明：文字作品《阿卡姆症候群》“谋杀之谜”游戏剧本的作者及著作权人为刘某。2022年2月16日，原告乱神馆文化公司（甲方 受让方）与案外人刘某（乙方 转让方）签订《著作权转让合同》，约定原告乱神馆文化公司取得游戏剧本《阿卡姆症候群》全部著作财产权以及著作人身权衍生的财产收益包括部分著作人身权。被告使用《阿卡姆症候群》剧本向消费者提供了“剧本杀”服务。经调查剧本来源，法院根据民事证据高度盖然性规则，认定被告使用的剧本为盗版。
【裁判结果】
长沙市开福区人民法院于2022年11月11日作出（2022）湘0105民初10834号民事判决，判决：一、被告长沙市芙蓉区五里牌街道嘿店实景娱乐馆于本判决生效之日起立即下架《阿卡姆症候群》剧本；二、被告长沙市芙蓉区五里牌街道嘿店实景娱乐馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告长沙乱神馆文化创意有限公司3万元（含合理维权支出）；三、驳回原告长沙乱神馆文化创意有限公司的其他诉讼请求。
该案判决后，原、被告双方均未上诉，该判决现已生效。
【裁判理由】
法院生效判决认为：首先，本案中被告使用盗版剧本经营的行为不违反反不正当竞争法第二章规定。其次，被告行为不受著作权法规制，满足适用反不正当竞争法一般条款的前提条件。
具体而言，被告未侵害发行权，发行权控制的是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，但被告仅在服务期间提供剧本，在服务结束后回收剧本，不属于发行权控制范畴；被告未侵害出租权，《阿卡姆症候群》剧本属文字作品，不属于出租权客体；被告未侵害表演权，表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。但在“剧本杀”游戏流程，一方面，因没有不特定的观众，不满足公开的条件；另一方面，游戏过程不属于表演。消费者并非通过语言、动作来再现剧本，而是通过阅读剧本、使用道具等手段，使用个人语言针对故事情节、事件等发表观点、看法或理解。此外，经营者也没有表演作品。工作人员在“剧本杀”游戏中主要发挥的是指引、引导游戏进程的作用。综上，可以适用反不正当竞争法第二条规定认定被告行为是否构成不正当竞争。
关于被告行为是否构成不正当竞争。首先，原被告间存在直接竞争关系。本案中，原告在市场经营中具备双重身份，其一为“剧本杀”行业上游发行者，其二为“剧本杀”行业下游经营者，通过向消费者提供“剧本杀”服务的方式开展经营。原被告的经营范围重叠，双方的交易机会与竞争优势存在此消彼长的关系。其次，原告的竞争利益应受保护。原告主张的通过订立协议方式控制剧本发行对象的“城市限定”商业模式虽不属于反不正当竞争法保护的范畴，但原告依托该种商业模式向下游发行剧本及向消费者提供“剧本杀”服务所产生的竞争利益应受反不正当竞争法保护。再次，被告使用盗版“剧本杀”剧本的行为具有不正当性。在市场竞争秩序方面，该行为破坏创新机制、减缓行业效率。不仅使剧本发行商的可预期收益减少，更打击“剧本杀”行业链源头剧本创作者的创作热情；对其他经营者的损害方面，盗版剧本已形成对正版剧本的实质性替代，使用正版剧本的市场主体本应拥有的竞争优势将被取代，从而遭受根本性损失；在消费者福利方面，经营者使用盗版剧本的服务价格虽然更低，与此相关的服务必然大打折扣，消费者的服务体验感势必降低。同时，盗版剧本泛滥将会破坏“剧本杀”行业链条的激励机制，最终损害消费者福利。在经营者主观状态方面，被告作为“剧本杀”经营者理应知晓剧本发行机制，且被告使用的《阿卡姆症候群》剧本明确印有权利人信息，足以表明被告具有主观故意。综上，被告使用盗版“剧本杀”剧本的行为，构成不正当竞争。
【案例注解】
“剧本杀”是近年来异军突起的新兴娱乐方式，目前行业规模已突破百亿，主要指消费者在游戏主持人引导下完成故事分享、线索搜寻、故事推理等，最终完成剧本设定任务的角色扮演游戏。剧本权利人主要收益来源有二，其一是售卖剧本，权利人通过独家、城市限定（不超过三家）、盒装（不限数量）方式发行剧本；其二是向消费者短暂提供剧本，供其开展“剧本杀”游戏。此前涉及“剧本杀”的侵权案件主要是未经许可复制、发行他人剧本，或将他人作品改编为剧本，对于此类案件在司法适用上并无太大争议，均适用著作权法进行规制。但对于使用盗版剧本经营“剧本杀”（以下称使用盗版“剧本杀”剧本行为），存在应当适用著作权法，还是适用反不正当竞争法规制的分歧。
一、使用盗版“剧本杀”剧本行为的定性争议
一类观点认为，适用著作权法予以规制。“剧本杀”里有主持人角色和引领玩家进行游戏的NPC（非玩家控制角色），并且有剧本、脚本、台词、表演。因现场观众是不断更换的，主持人的串场系向不特定的公众现场公开表演程序化的内容，即主持人的程序化表演可以构成表演权侵权行为。此外，就解释论而言应将“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本杀剧本的行为，即出租或者出借的行为，定性为其他权利控制的行为。
另一类观点则认为，应适用反不正当竞争法。出租剧本是“剧本杀”经营的主要方式，出租利益为剧本创作的主要激励，在行业自律和市场自我激励机制无法发挥作用的情况下，可以考虑对剧本著作权人的出租利益予以反不正当竞争法保护。
本文认为，根据反不正当竞争法司法解释规定，认定新类型不正当竞争行为应先排除各知识产权专门法，再综合考虑该行为对竞争秩序、其他经营者及消费者合法权益的影响。本案中，被告使用盗版《阿卡姆症候群》剧本的行为，不受著作权法规制，且具有降低市场竞争效率、导致其他经营者遭受市场失败等负面效果，应认定为不正当竞争行为。
二、使用盗版“剧本杀”剧本行为不受著作权法规制
著作权是由著作权法创设的权利，何种成果构成受保护客体以及财产权的内容、范围及权利限制，完全取决于著作权法规定。当作品使用行为受各专有权利控制，且无法定免责事由的，即构成侵权。本文认为，结合著作权法规定及本案事实，主要判断使用盗版“剧本杀”剧本行为是否受下列专有权利控制。
第一，发行权。该行为不受发行权控制。发行权控制的是出售或赠与作品原件、复制件的行为。从本案来看，被告行为主要包括在服务期间向消费者提供盗版《阿卡姆症候群》剧本，工作人员引导体验，服务结束后回收盗版剧本。因经营者没有出售或赠与，仅是临时性提供盗版《阿卡姆症候群》剧本，不侵害发行权。
第二，出租权。该行为不受出租权控制。出租权控制的是临时许可适用视听作品、计算机软件的原件、复制件的行为。2001年著作权法修订就已将文字作品排除在出租权的客体之外，该规定源于《与贸易有关的知识产权协议》第11条，即“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。”可见，立法者有意将文字作品排除在控制范围之外。因剧本属于文字作品，即便经营者实施出租行为，也不侵害出租权。
第三，表演权。该行为不受表演权控制。表演权控制的是公开表演作品、公开播送作品的表演的行为。有观点认为“剧本杀”游戏中员工担任主持人或扮演非玩家角色（NPC）行为，以及玩家还原剧本内容的行为，属于侵害表演权行为。本文认为，无论是员工或是玩家行为都未落入表演权控制范围。表演权规制的是公开表演作品的行为。一方面，开展“剧本杀”游戏不属于表演。著作权所称“表演”是指通过动作、声音、表情等再现作品的行为。但“剧本杀”游戏中玩家并非通过语言、动作再现剧本，而是使用个人语言针对故事情节、事件等发表观点、看法或理解。此外，员工担任的主持人等角色，提供的是为玩家提供指引，推动游戏进程的劳务服务，亦非再现作品的表演。另一方面，开展“剧本杀”游戏不属于“公开表演”。“公开表演”应有表演者与观众两方主体参与，仅有表演者或观众参与不能构成公开表演。即使经营者员工、玩家的游戏过程构成表演，那么该场表演将因缺少观众参与，不构成侵害表演权的行为。
第四，其他权利。该行为不受其他权利控制。除上述著作权法明确规定的专有权利外，著作权法还规定了“应由著作权人享有的其他权利”。因该条仅为原则性规定，如何援引该条规定处理作品新兴使用方式，在立法以及司法解释层面尚无定论。本文认为，因无法通过形式逻辑推理方式直接推导出结论，故需通过法律解释、漏洞补充的方式提炼出适用规则。具体而言，其他权利适用需要满足两个前提，一是“止损原则”，即著作权人对一种新的作品使用方式不予控制，会导致其既有的权利严重受损，则可以考虑纳入“其他权利”；二是“适用劣后”，即其他权利劣后于有名权利适用，并且有名权利已明确排除保护的行为，不得纳入其他权利保护范围。本案中，“剧本杀”游戏是该类文字作品的新兴使用方式，蕴含着巨大的经济利益。如果将创造经济利益的著作权人排斥在利益分享之外，不仅破坏创作激励机制，也与一般社会观念相悖，故满足“止损原则”要求。但“剧本杀”实质是在游戏期间短暂提供剧本，游戏结束后再收回剧本的行为，该行为与出租无异。而著作权法已明确将文字作品排除出租权保护之外，不应再通过其他权利将之重新纳入保护。综上，使用盗版“剧本杀”剧本行为不适用著作权法。
三、利益平衡原则下，反法对使用盗版“剧本杀”剧本行为的规制
反不正当竞争法与知识产权法的关系密切，反法不仅是规范市场竞争关系、保障公平竞争的法律，同时也具备保护商业标志和智力成果的功能，与知识产权法所调整的关系经常存在竞合，并在知识产权法之外发挥着有限补充保护的作用。但有限补充保护不是兜底保护，并非知识产权专门法保护之外的行为都可适用反法一般条款，还应考虑有限补充保护的适用边界。
（一）有限补充保护的适用界限
知识产权不仅是财产权，还具有公共政策性，发挥着保护公共利益和激励创新的重要作用，该制度本身就是权利保护与公共利益之间利益平衡的结果。反不正当竞争法的介入，不能与知识产权专门法立法政策相抵触，否则会破坏利益平衡机制。此外，反法对知识产权保护的不当扩张，还可能异化为遏止发明创新的工具。基于此，反法有限补充保护的边界应考虑以下几点因素：
1.是否与知识产权专门法立法政策抵触。主要考虑两方面内容：其一，落入知识产权专门法保护范围且符合保护条件的，不适用反法；其二，落入知识产权专门法保护范围，但不符合保护条件的，除非具有正当理由，否则不适用反法。正当理由指若不保护该种法益，具有导致混淆、降低竞争效率、妨碍竞争公平等负面效果，如最高人民法院在晨光特有装潢不正当竞争案确认“外观设计专利权终止后，该设计不当然进入公有领域，在符合条件时还可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢规定而得到制止混淆的保护”。
2.是否属于新类型法益。反法可以作为知识产权或者其他商业成果类新权利的“孵化器”，即在特定的创新成果可能成为权利之前，先纳入反不正当竞争法进行过渡性、尝试性或者试验性的保护，在其将来能够上升为权利或者就作为权利保护达成共识时，再进入权利保护行列。主要考虑以下因素：（1）该种法益不受知识产权专门法保护，如知名作品名称、角色名称、人物角色关系等元素；（2）该种法益应予以保护，但具体保护路径尚不清晰；（3）该种法益与市场竞争密切相关，侵害该法益的行为存在导致降低竞争效率等负面效果。
3.是否符合反法促进竞争的价值取向。反法有限补充保护功能具有模糊性，因公众对制止“食人而肥”、“不劳而获”等行为具有天然期待，更易使反法有限补充保护的边界不当扩张。基于此，需以促进市场竞争为考量要素，个案审慎确定反法有限补充保护的边界。
本案中，原告依托剧本发行及提供“剧本杀”服务所产生的竞争利益，属于反不正当竞争法保护的法益。首先，保护该种竞争利益不违反著作权法立法政策。如前所述，使用盗版“剧本杀”剧本行为不受著作权各专有权利控制，但提供有限补充保护具有正当理由，具体体现在盗版剧本对正版剧本的实质性替代，并可能破坏竞争秩序、降低竞争效率、妨碍竞争公平。其次，原告就《阿卡姆症候群》享有的法益属于新类型法益。“剧本杀”是新出现的文娱体验项目，目前学界对“剧本杀”的法益内容、法益性质、保护边界、规制路径等尚未得出一致意见，但均认可该法益应予保护，而反不正当竞争法恰好可提供针对新法益的试验性保护。此外，该种法益与“剧本杀”市场竞争息息相关。该市场已形成文稿创作→剧本制作→宣发推广→剧本发行→剧本经营的产业链条，被告使用盗版《阿卡姆症候群》剧本的行为，易导致原告遭受市场失败，从根源上破坏“剧本杀”行业链条的激励机制。最后，禁止被告使用盗版《阿卡姆症候群》剧本具有维护竞争秩序，促进竞争效率的效果。因此，适用反不正当竞争法规制使用盗版“剧本杀”剧本的行为，并未超出反法有限补充保护的边界。
（二）利益衡量：使用盗版“剧本杀”剧本行为的正当性判断
商业道德是判断竞争行为正当性的核心标准，它不同于个人品德，也不同于社会公德，而是一个经济与伦理的结合体。因此，应以商业道德作为判断使用盗版“剧本杀”剧本行为的核心标准。本案中，因“剧本杀”行业尚处于如火如荼的发展期，尚未在形成自律公约或惯例，需结合“剧本杀”行业的运行机制，综合判断使用盗版“剧本杀”剧本行为对竞争秩序、其他经营者或者消费者合法权益的影响。值得注意的是损害是市场竞争的本质特点，竞争本就是奉行优胜劣汰、适者生存的“新陈代谢”过程，损害必然伴随竞争产生，不能单纯以原告利益受损倒推行为具有不正当性。如果竞争行为损害经营者利益，但实质上能激励创新、提升竞争效率、稳固竞争秩序，则应当认定具有正当性。本案中，使用盗版“剧本杀”剧本行为无法提升市场竞争效率，同时也违反诚实信用原则，构成不正当竞争。
1．该行为降低市场竞争效率。市场竞争充满对抗性，该种对抗性使得竞争者需要时刻面临市场压力，并通过压力刺激创新、提高竞争效率从而创造更多交易机会。如果一项竞争行为破坏创新、减缓竞争效率，就破坏了竞争秩序。因此，需要以竞争效率为核心判断行为对竞争秩序的影响。经济学理论认为如果资源配置使总剩余最大化，则该种配置是有效率的。总剩余是指买家评价（买家购买的物品或服务的支付意愿）与卖家成本之差。如竞争行为使得买家评价提高，卖家成本降低的，就可认定该竞争行为有效提升了竞争效率，反之则降低了竞争效率。本案被告提供的是盗版《阿卡姆症候群》剧本，在印刷、色彩、材质、服务等方面均与正版存在较大区别。消费者作为买家，其支付意愿将低于购买正版“剧本杀”服务。对于卖家而言，使用盗版剧本虽可降低卖家自身经营成本，但“剧本杀”行业上中下游经营者整体，将投入更多资源争取交易机会，在总体上抬高卖家成本。综上，使用盗版“剧本杀”剧本行为将导致总剩余降低，并最终损害竞争效率。
2．该行为导致诚信经营者遭受市场失败。市场经济环境下，竞争都是“损人利己”的行为，因竞争而对其他经营者造成损害更是市场经济的常态，通常不应把损害作为评价竞争行为正当性的考量要素，但当竞争行为将不可避免导致他人市场失败的，则应纳入考虑范围。剧本杀行业内，权利人主要通过向经营者出售剧本赚取收益，经营者主要向玩家临时性提供剧本赚取收益，后者更是剧本价值的集中体现。现该种方式已成为经营者的主要市场收益，如不规制使用盗版“剧本杀”剧本行为，将使经营者遭遇市场失败。一方面，盗版剧本已形成实质性替代。玩家可以从盗版剧本中获取与正版相同的信息，如放任该行为将抑制经营者采购正版的意愿，激励经营者采购盗版，进而形成破窗效应；另一方面，该行为无法通过市场自身解决。市场主要通过激励经营者提供“价廉物美”的服务、依靠行业自律，呼吁消费者购买正版剧本服务，以实现“良币驱逐劣币”，从而解决盗版问题。但当前“剧本杀”行业正处于高速发展阶段，盗版剧本定价远低于正版，且正版的服务体验也并非不可替代。若不诉诸法律，则诚信经营者将遭受市场失败。
3．该行为减损消费者福利。消费者是市场商品与服务的直接作用对象，也是市场竞争结果的承受者，反不正当竞争法把提升消费者福利作为立法目的之一。因此，消费者福利也应纳入考量因素。如果竞争行为有利于提升消费者福利，则更可能被视为正当竞争。在良好的竞争秩序下，各市场主体的投入均可获得合理回报，从而刺激创作者创作出更多满足消费者需求的优秀作品。消费者购买盗版剧本服务的价格虽低，但并不表明有利于提升消费者福利。通常更低的服务价格，只会带来更低的服务体验。并且，盗版剧本泛滥将会破坏“剧本杀”行业链条的激励机制，抑制创作者投入更多时间、精力创作优秀作品的意愿，最终损害消费者福利。
四、几点思考
经过上述分析与梳理，本文认为适用反法一般条款规制的新类型不正当竞争行为，裁判者还应着重考虑以下问题：
（一）树立动态竞争观理念
竞争观是指对市场竞争的认识和态度，相较于强调既得利益保护的静态竞争观，动态竞争观更看重竞争效率与对抗性的竞争机制。市场竞争本就充斥着压力与对抗，正是该种对抗激发市场主体创新的意愿与活力，从而建立起优胜劣汰的市场机制。市场竞争样态也是多元的。竞争者通过对自身经营活动的改进而取得竞争优势符合一般公众对竞争的期盼，但伴随新技术而产生的各种干涉型、介入型竞争，也并非均具有不正当性，例如有判决认定“搜狗输入法借助爱奇艺网站为自身带来一定流量，但这种看似介入爱奇艺网站产品的行为本身并不足以说明其具有不正当性”。通过动态竞争观把握一般条款的适用，正是反不正当竞争法维护充满生命力的市场竞争的必然要求。
（二）反法一般条款适用的释明
对于新类型不正当竞争行为，理论界或是实务界在法律适用、行为定性、损害赔偿等方面可能存在认识分歧及不同判例。实践中，常存在当事人无法针对案件事实提出恰当的诉讼请求的现象，例如原告认为构成商标侵权，但法院认为构成不正当竞争。对于该种情形，若法院以原告主张的法律关系性质错误，简单驳回原告诉讼请求，可能导致反复起诉和重复审判的问题。因此，需要法院对法律适用进行释明。同时，民事诉讼证据规则也要求在当事人主张与人民法院认定不一致时，以此作为争议焦点进行审理。基于此，面对新类型不正当竞争行为，法院应更加注重法律适用的释明工作。同时，还也需把握释明尺度，避免因过度释明，违背裁判中立原则。
一审法院独任审判员：李 漫
案例编写人：湖南省长沙市开福区人民法院 姚文、李漫